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Orientação: Trabalho da mulher - Proteção à Maternidade

ORIENTAÇÃO

TRABALHO DA MULHER
Proteção à Maternidade

Saiba como proceder quando a empregada gestante ou lactante trabalha em ambiente insalubre

A princípio, as mesmas regras legais que se aplicam ao trabalho dos homens são também aplicáveis ao trabalho da mulher, já que os dois gêneros são portadores dos mesmos direitos e obrigações, conforme estabelecido na  Constituição Federal/88. No entanto, a trabalhadora mulher possui algumas proteções especiais, a maioria ligadas à gestação e à maternidade, tais como estabilidade provisória, intervalos para amamentação, escala de repouso semanal remunerado, entre outras.
Nesta Orientação vamos abordar uma das proteções ao trabalho da mulher: o direito de a empregada gestante ou lactante afastar-se do ambiente de trabalho insalubre. Vamos verificar como se opera este afastamento e o direito, em algumas situações, à licença-maternidade estendida.

(Constituição Federal/88 – Art. 5º, Inciso I)

1. AMBIENTE INSALUBRE
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Entende-se por “Limite de Tolerância” a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará danos à saúde do trabalhador, durante seu período de trabalho.
Os agentes insalubres e seus limites de tolerância estão previstos na Norma Regulamentadora 15 e deverão constar no PGR – Programa de Gerenciamento de Riscos do empregador, elaborado conforme as regras da Norma Regulamentadora 1.

(CLT – Art. 189; Norma Regulamentadora 1 – Item 1.5; Norma Regulamentadora 15 – Item 15.1.5)

1.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O exercício de trabalho em condições de insalubridade, acima dos limites de tolerância, assegura ao trabalhador o direito a um adicional equivalente a:
a) 40%, para a insalubridade de grau máximo;
b) 20%, para a insalubridade de grau médio; e
c) 10%, para a insalubridade de grau mínimo.

(CLT – Art. 192; Norma Regulamentadora 15 – Item 15.2)

1.2. BASE DE CÁLCULO
A legislação determinava que o adicional de insalubridade deveria incidir sobre o salário mínimo vigente.
Com base nessa norma, o TST – Tribunal Superior do Trabalho, através das Súmulas 17 e 228, consagrou o seguinte:
“Súmula 17 – O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional, será sobre este calculado.”
“Súmula 228 – O percentual de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.”
Contudo, o TST cancelou a Súmula 17 e alterou a redação da Súmula 228, em razão da edição, pelo STF – Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante 4, que veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado e torna, assim, inconstitucional o artigo 192 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.
Com a modificação pelo TST, a redação da Súmula 228 passou a ser a seguinte:
“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Por último, em meados de abril de 2018, o STF cassou a Súmula 228 do TST apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, considerando que o Poder Judiciário não pode estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional e que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo. Desta forma, encontra-se suspensa por decisão liminar a eficácia da Súmula 228 do TST.
Desta forma, concluímos que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo federal. Contudo, orientamos que o sindicato da categoria seja consultado para saber se existe base de cálculo mais benéfica prevista em convenção ou acordo coletivo.

(CLT – Arts. 192 e 611-A; Norma Regulamentadora 15 – Item 15.2)

2. REGRAS GERAIS DA PROTEÇÃO À GESTANTE E À MATERNIDADE
Desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, à empregada é garantida estabilidade provisória. Além do direito constitucional à estabilidade provisória, outras garantias são asseguradas à empregada gestante ou mãe, previstas na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.
Entre outras, podemos destacar estas garantias:
a) licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo da remuneração, inclusive nos casos de adoção;
b) transferência de função quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida logo após o retorno ao trabalho;
c) dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, 6 consultas médicas e demais exames complementares durante a gestação sem prejuízo do salário;
d) possibilidade de romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação;
e) sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres.
Iremos analisar a garantia da letra “e” acima nos próximos itens desta Orientação.

(ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 – Art.10, Inciso II, Alínea “b”; CLT – Arts. 391-A a 394-A)

3. GESTANTE E LACTANTE EM AMBIENTE INSALUBRE
Conforme as regras do artigo 394-A da CLT, a empregada gestante ou lactante que trabalha em ambiente com a presença de agentes insalubres deverá ser afastada de sua atividade, que deve passar a ser exercida em ambiente salubre.
Para esta situação, a legislação traz duas soluções: uma aplicável aos empregadores que possuem atividades para as quais a gestante pode ser transferida e outra para os empregadores que não possuem esta possibilidade. Vamos analisar estas soluções nos subitens a seguir.

(CLT – Art. 394-A)

3.1. MUDANÇA DE AMBIENTE DE TRABALHO
Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído, inclusive, o valor do adicional de insalubridade, a empregada gestante ou lactante deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres em grau máximo, médio e mínimo enquanto durar a gestação ou a amamentação.
Observe que, nesta situação, a gestante ou lactante deverá ser transferida para um ambiente de trabalho no qual não existam agentes insalubres, conforme consta no PGR – Programa de Gerenciamento de Riscos do empregador, conceituado no item 1 desta Orientação.

(CLT – Art. 394-A)

3.1.1. Manutenção da Remuneração e Compensação do Adicional de Insalubridade
Conforme abordamos no subitem 3.1 desta Orientação, a empregada gestante ou lactante deverá ser transferida para um ambiente salubre, sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o adicional de insalubridade. Contudo, durante o período de gestação/lactação, a empregada deverá continuar recebendo o adicional de insalubridade, mesmo que esteja trabalhando em ambiente em que não há presença de agentes insalubres.

(CLT – Art. 394-A)

Compensação
Quando a empregada gestante ou lactante for transferida para um ambiente salubre, a legislação autoriza que a empresa pague à empregada o adicional de insalubridade e, em seguida, o compense nas contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de pagamento mensal. Esta compensação deverá ser realizada enquanto a empregada se mantiver afastada da atividade para a qual foi contratada, ou seja, durante todo o período da gravidez e da lactação.

Por exemplo: Empregada com salário base de R$ 3.500,00, quinquênio de R$ 350,00 e adicional de insalubridade de R$ 303,60 (20% do salário mínimo – insalubridade de grau médio). Nesta situação a empresa deverá manter a remuneração integral da empregada (R$ 3.500,00 + R$ 350,00 + R$ 303,60 = R$ 4.153,60) durante todo o período em que estiver afastada da atividade insalubre e poderá, mensalmente, compensar no débito da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento o valor de R$ 303,60, correspondente ao adicional de insalubridade.

Informação ao eSocial
Para que a compensação do adicional de insalubridade se opere corretamente, o Manual do eSocial orienta, que ao lançar a rubrica correspondente ao adicional de insalubridade na folha de pagamento (evento S-1200 do eSocial), sejam observadas as seguintes regras:

a) Utilizar rubrica de provento com natureza código 1202 – Adicional de insalubridade e com o campo código de incidência da contribuição previdenciária (codIncCP) parametrizado com uma das seguintes opções, conforme o caso:
– Código 11 – Quando tratar-se de remuneração mensal e de pagamento de férias;
– Código 12 – Quando tratar-se de pagamento do 13º salário;
– Códigos 9X (iniciados em 9) – Quando tratar-se de suspensão de incidência sobre salário de contribuição em decorrência de decisão judicial.

b) Acrescentar rubrica com o tipo (tpRubr) 3 –  informativa de mesmo valor, com natureza 1202 – Adicional de insalubridade e com o campo código de incidência da contribuição previdenciária (codIncCP) preenchido com o código 51 – Salário-família, para que o valor informado possa constar como parcela dedutível das contribuições devidas. Observe que o código 51 é o mesmo utilizado para a dedução do salário-família, não existindo, até o momento, código próprio para a dedução da insalubridade paga à gestante que foi transferida para ambiente salubre.

As parametrizações indicadas nas letras “a” e “b” acima deverão ser realizadas no evento “S-1010 – Tabela de Rubricas” do eSocial. Com as informações corretas, o valor do adicional de insalubridade pago à gestante será deduzido automaticamente das contribuições previdenciárias apuradas através da DCTFWeb, na mesma competência da folha de pagamento.
Caso o empregador tenha dificuldades em localizar os eventos ou campos mencionados, sugerimos contatar o suporte do sistema de folha de pagamento, já que os procedimentos de parametrização variam conforme o software.

(CLT – Art. 394-A, § 2º; Decreto 3.048/99 – Art. 255; Manual do eSocial – Item 10 do Evento S-1010)

3.2. IMPOSSIBILIDADE DE MUDANÇA PARA AMBIENTE SALUBRE
Quando não for possível que a gestante ou a lactante exposta à agente insalubre exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e dará direito à percepção de salário-maternidade durante todo o período de afastamento, ou seja, enquanto durar a gestação e/ou amamentação.
Nesta situação, o empregador deverá informar o afastamento da gestante para a licença-maternidade assim que constatar a gravidez, pagando salário-maternidade e deduzindo o valor do benefício nas contribuições previdenciárias mensais devidas pela empresa, apuradas através da DCTFWeb.
O afastamento deverá ser informado ao eSocial, através do evento “S-2230 – Afastamento Temporário”, utilizando-se o código 17 – “Licença Maternidade”. Já o valor do salário-maternidade deverá ser informado ao eSocial através do evento “S-1200 – Remuneração de trabalhador”, utilizando-se rubrica de provento parametrizada com o código de natureza 4050 – “Salário-maternidade”.
Caso o empregador tenha dificuldades em localizar os eventos ou campos mencionados, sugerimos contatar o suporte de seu sistema de folha de pagamento, já que os procedimentos de parametrização variam conforme o software.

(Solução de Consulta 287 Cosit/2019; Manual do eSocial)

3.2.1. Comprovação
Ressaltamos que, em caso de fiscalização, o empregador deverá estar apto a comprovar que não havia ambiente salubre para o qual transferir a gestante ou lactante. Entendemos que esta comprovação, embora não exista regra legal específica, deverá ocorrer através do PGR – Programa de Gerenciamento de Riscos do empregador e outros documentos da segurança e saúde do trabalho que possam comprovar esta condição.
No caso de terceirização, a empregadora precisa comprovar a impossibilidade de exercício de função em ambiente salubre de seu estabelecimento ou de outra contratante de seus serviços de terceirização e não somente no estabelecimento da empresa onde a gestante estava alocada.
Transcrevemos abaixo Soluções de Consulta onde a Receita Federal trata sobre o assunto:
“SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 287 COSIT, DE 14 DE OUTUBRO DE 2019
SALÁRIO-MATERNIDADE – ATIVIDADE INSALUBRE – GRAVIDEZ DE RISCO POR INSALUBRIDADE – COMPENSAÇÃO (DEDUÇÃO) – POSSIBILIDADE.
Segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco.
No caso de terceirização, a empregadora precisa comprovar a impossibilidade de exercício de função em ambiente salubre de seu(s) estabelecimento(s) ou de outra contratante de seus serviços de terceirização e não somente no estabelecimento da empresa onde a gestante estava alocada.
Dispositivos Legais: Constituição Federal de 1988, artigos 7º, incisos XVIII, XX e XXII, e 201, inciso II; Lei n.º 6.136, de 1974, artigo 1º; Lei n.º 8.213, de 1991, artigo 71, parágrafo 1º; Lei n.º 13.467, de 2017, artigo 1º; CLT, artigo 394-A, inciso II, e parágrafo 3º; RPS aprovado pelo Decreto n.º 3.048, de 1999, artigos 93, parágrafo 1º, 94 e 96; e IN RFB n.º 971, de 2009, artigos 86, parágrafo 2º, e 93.”

“SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 4.017 – SRRF04/DISIT, DE 3 DE MAIO DE 2021

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS – SALÁRIO-MATERNIDADE – ATIVIDADE INSALUBRE – GRAVIDEZ DE RISCO POR INSALUBRIDADE – COMPENSAÇÃO (DEDUÇÃO). POSSIBILIDADE.
Segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco.
SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 287 – COSIT, DE 21 DE OUTUBRO DE 2019.
Dispositivos Legais: Constituição Federal de 1988, artigos 7º, incisos XVIII, XX e XXII, e 201, inciso II; Lei n. º 6.136, de 1974, artigo 1º; Lei nº 8.213, de 1991, artigo 71, parágrafo 1º; Lei nº 13.467, de 2017, artigo 1º; CLT, artigo 394-A, inciso II, e parágrafo 3º; RPS aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, artigos 93, parágrafo 1º, 94 e 96; e IN RFB nº 971, de 2009, artigos 86, parágrafo 2º, e 93.”

(CLT – Art. 394-A, § 3º; Decreto 3.048/99 -Art. 94; Solução de Consulta 287 COSIT/2019; Solução de Consulta 4.017 – SRRF-04-DISIT/2019; Manual do eSocial)

3.3. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO
O artigo 394-A foi introduzido na CLT pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) e, em sua redação original, exigia que a gestante/lactante exposta a agentes insalubres de grau médio e mínimo, para que tivesse direito ao afastamento das atividades insalubres, deveria apresentar atestado médico, emitido por médico de sua confiança, que recomendasse o afastamento durante a gestação e/ou amamentação.
O STF – Supremo Tribunal Federal, no entanto, ao julgar a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.938/2018, entendeu como inconstitucional essa exigência de atestado médico, por desrespeitar a proteção constitucional da maternidade e da criança.
Esta é a ementa da decisão do STF na ADI 5.938/2018:
“DIREITOS SOCIAIS – REFORMA TRABALHISTA – PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE – PROTEÇÃO DO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER – DIREITO À SEGURANÇA NO EMPREGO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE DA CRIANÇA – GARANTIA CONTRA A EXPOSIÇÃO DE GESTANTES E LACTANTES A ATIVIDADES INSALUBRES.
1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227).
4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.
5. Ação Direta julgada procedente.”

Assim, com base na decisão de inconstitucionalidade acima, os empregadores não podem exigir da gestante ou lactante exposta à ambiente insalubre qualquer tipo de atestado médico, cabendo a este empregador afastá-la do ambiente onde está presente o agente nocivo, adotando umas das soluções que abordamos no item 3 e subitens desta Orientação.

(CLT – Art. 394-A; ADI 5.938 STF/2018)

4. DEPÓSITO DO FGTS
Durante todo o período de afastamento da empregada por motivo de licença-maternidade, cabe ao empregador depositar mensalmente o FGTS, por meio do FGTS Digital.

(Decreto 99.684/90 – Art. 28, IV)

4.1. FGTS DIGITAL
O FGTS Digital é um conjunto de sistemas integrados, dedicados à gestão da arrecadação dos valores devidos ao FGTS e à prestação de serviços digitais, com objetivo de melhorar a prestação de informações aos trabalhadores e empregadores, e de aperfeiçoar a arrecadação, a fiscalização, a apuração, o lançamento e a cobrança dos recursos do FGTS. Desde 1-3-2024 o FGTS Digital passou a ser obrigatório para todas as empresas.
A obrigação de elaborar a folha de pagamento e de declarar os dados relacionados aos valores do FGTS, entre outras informações de interesse do MTE – Ministério do Trabalho e Emprego, será realizada pelo empregador ou responsável mediante o envio de arquivos e informações ao eSocial – Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas.
O acesso do usuário ao FGTS Digital será realizado mediante autenticação da identidade digital na Plataforma gov.br, com selo de confiabilidade no nível prata ou ouro.
O acesso da pessoa jurídica ou equiparada será efetuado pela pessoa física que a represente legalmente perante o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ ou com a utilização de certificado digital da pessoa jurídica (e-CNPJ), cujo responsável corresponda ao seu representante legal perante o CNPJ.
O FGTS deve ser recolhido por meio da GFD – Guia de recolhimento do FGTS Digital até o dia 20 do mês seguinte a ocorrência do fato gerador, e deve ser recolhido exclusivamente pelo arranjo de pagamentos PIX, instituído pelo Banco Central do Brasil.

(Lei 8.036/91 – Arts. 5º, 17 e 17-A; Lei 13.932/2019; Edital 4 SIT/2023; Portaria 240 MTE/2024 – Arts. 2º, 11 e 27)

5. PENALIDADES
A infração às regras do trabalho da mulher que analisamos nesta Orientação gera multa, imposta pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego com valor variável entre R$ 83,24 e R$ 832,37. A multa será aplicada no grau máximo se ficar apurado o emprego de artifício ou simulação para fraudar a aplicação dos dispositivos e nos casos de reincidência.

(Portaria MTP 667/2021 – Anexo II; Portaria 66 MTE/2024)

FONTE: Equipe COAD